Nachfolgend ein Beitrag vom 5.10.2017 von Dötsch, jurisPR-MietR 20/2017 Anm. 6

Leitsätze

1. Es bleibt offen, ob im Fall der Vermieterinsolvenz seit Aufhebung des § 57c ZVG ein abwohnbarer Baukostenzuschuss gemäß § 110 InsO als Vorausverfügung unwirksam ist.
2. Erforderlich ist nämlich, dass der Mieter den abwohnbaren Baukostenzuschuss aus eigenem Vermögen geleistet hat und dass feststeht, welche Aufbauleistungen der Mieter tatsächlich erbracht hat.

A. Problemstellung

Sog. Baukostenzuschüsse sorgen in der Praxis nicht selten für ganz erheblichen Ärger, zumal sie oft gerade von gerichtsbekannten „Zwangsversteigerungsverhinderern“ als Argument ins Feld geführt werden, die von unseriösen „Schuldnerberatern“ auf das entsprechende Gleis gesetzt worden sind. Der Fall hier betrifft eine Insolvenzgestaltung (§ 110 InsO), ist aber nach der Veräußerung eines vermieteten Grundstücks ebenso denkbar (§§ 566b, 556c BGB) wie nach der Versteigerung eines solchen (§ 57 ZVG) wie auch im Bereich des Hypothekenverbandes (§ 1124 BGB).

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Eigentümers einer Eigentumswohnung, welche (günstig) an den Beklagten vermietet worden ist. Die Parteien streiten u.a. um Räumung nach einer Zahlungsverzugs-Kündigung. Der Mietvertrag sah vor, dass die Mietzeit für „mindestens fünf Jahre“ gelten sollte, alternativ sollte das Mietverhältnis auf die Dauer von … Jahren abgeschlossen werden. In einer Anlage zum Mietvertrag vereinbarten die Parteien eine „Individualvereinbarung“ wie folgt: „1. Die Wohnung befindet sich aktuell im nicht bewohnbaren Zustand. Die Parteien vereinbaren, dass der Mieter mit Rücksicht auf das bestehende Mietverhältnis die in der beigefügten Liste aufgeführten Arbeiten in der vorgegebenen wertmäßigen Größenordnung bis zum 31.12.2014 ausführt. Die Verrechnung des vom Mieter geschaffenen Wertes erfolgt unter Berücksichtigung eines Zinssatzes von 5% mit der monatlichen Miete ab Fertigstellung der Arbeiten. Bis zur Fertigstellung ist keine Miete geschuldet.
2. Klargestellt wird, dass der Vermieter mit allen baulichen Veränderungen einverstanden ist. Alle baulichen Veränderungen sind gewünscht und werden bei Ende des Mietverhältnisses zu 100% übernommen. Angesichts des dann geschaffenen Wertzuwachses sind Rückbauten oder ähnliches selbstredend nicht gewünscht und ausgeschlossen.
3. Der Vermieter verzichtet auf das Recht zur ordentlichen Kündigung für fünf Jahre, mindestens jedoch, bis der Baukostenzuschuss des Mieters inklusive Zinsen abgewohnt ist. Stirbt der Mieter verzichtet der Vermieter auf sein Recht zur außerordentlichen Kündigung, § 564 Satz 2 BGB. (…).“
Zudem wurde in einer Anlage 2 geregelt: „Die Wohnung ist in einem Rohbauzustand. (…) Alle Baumaßnahmen werden wie folgt durchgeführt: Fenster und Eingangstüren werden erneuert; komplette Elektrik mit Stromkabel, Steckdosen, Lichtschalter und Sicherungskasten; komplette Heizungsanlage mit Heizkörper und Verlegung der Heizrohre; komplette Herstellung einer Fußbodenheizung; komplette Herstellung eines Badezimmers mit Dusche, WC und Bidet, Boden und Wände fliesen; Küche Fliesenspiegel; sämtliche Räume Bodenfliesen verlegen; alle Wände werden neu verputzt und feingespachtelt; alle Decken neu herstellen mit Steinwolle als Schall- und Brandschutz. Die Renovierungskosten werden mit ca. 40.000 bis 50.000 Euro beziffert. Bei einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses seitens des Vermieters verpflichtet sich der Vermieter, alle Kosten für die Baumaßnahme an den Mieter zu erstatten. (…) Der Vermieter räumt dem Mieter ein Vorkaufsrecht von 40.000 Euro ein. Bei einer vorzeitigen Versteigerung des Objektes, egal aus welchen Gründen, verpflichtet sich der Ersteigerer den Mietvertrag mit allen Rechten und Pflichten zu übernehmen.“
Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hatte der Kläger den Beklagten fruchtlos aufgefordert, Miete zu zahlen. Dieser verwies auf die obigen Abreden zum Baukostenzuschuss und der Kläger sah diese Abreden als nach § 110 InsO unwirksam an. Nachdem sechs Mieten nicht gezahlt worden waren, kündigte der Kläger wegen Zahlungsverzuges und verlangte u.a. Räumung.
Zu Recht! Der Kläger kann gemäß den §§ 546 Abs. 1, 985 BGB Räumung und Herausgabe verlangen.
Nach Auffassung des AG Dortmund steht dem Beklagten kein Recht zum Besitz zu. Ob ein wirksamer Zeitmietvertrag abgeschlossen wurde, sei zweifelhaft, weil in § 2 des Mietvertrages zwei alternative Befristungsmöglichkeiten festgelegt wurden, ohne dass diese für den konkreten Vertrag genau bezeichnet wurden oder die nicht geltende Alternative gestrichen wurde. Darauf komme es nicht an, denn jedenfalls wurde der Vertrag wirksam gemäß § 543 Abs. 2 Ziffer 3 BGB gekündigt. Der Beklagte schuldete zum Zeitpunkt der Kündigung sechs Monatsmieten. Soweit er aufgrund der behaupteten Vereinbarungen aufrechnen will, führe dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, da eine solche Aufrechnung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB „unverzüglich“ erfolgen müsse. Sie sei weder unverzüglich gegenüber der erklärten Kündigungserklärung noch gegenüber der erhobenen Räumungsklage erhoben worden. Aber selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass Mietzahlung durch eine entsprechende Vorausverfügung durch die in den Anlagen zum Mietvertrag vereinbarten Regelungen nie entstanden wäre, sei die Kündigung berechtigt gewesen.
Die Vereinbarungen waren gemäß § 110 InsO zumindest ab März 2016 unwirksam. Nach § 110 InsO sei eine Verfügung des Schuldners über die Miet- und Pachtforderung für eine spätere Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur wirksam, wenn sie sich auf die Miete oder Pacht für den zurzeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalendermonat beziehe. Eine Verfügung sei insbesondere die Einziehung der Miete. Ob der Baukostenzuschuss hier drunter falle, sei strittig. Nach einer älteren Entscheidung des BGH vom 06.06.1952 (V ZR 79/51 – NJW 1952, 867) sei eine Vorausverfügung im Rahmen eines Baukostenzuschusses unbeschränkt wirksam, da die mit dem Einsatz der Zuschüsse geschaffenen Werte der Insolvenzmasse zugutekommen. Ähnlich habe der BGH im Rahmen von Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen gemäß § 1124 Abs. 2 BGB entschieden (BGH, Urt. v. 15.02.2012 – VIII ZR 166/10 – NZM 2012, 301). Inzwischen werde dies jedoch für das Insolvenzverfahren nicht mehr so eindeutig vertreten. Dort werde zwischen verlorenen und – wie hier – abwohnbaren Baukostenzuschüssen unterschieden. Solche abwohnbaren Baukostenzuschüsse werden als vorausgezahlte Miete behandelt. Das erkennende Gericht neigt dazu, dieser Auffassung (OLG Schleswig, Urt. v. 25.10.2000 – 4 U 40/00 – ZInsO 2001, 239) zu folgen. Für die Anwendung des § 110 InsO spreche insbesondere die Streichung von § 57c ZVG, auf den in § 111 Satz 3 InsO vormals verwiesen worden sei. Diese Bestimmung schränkte das Sonderkündigungsrecht des Erstehers gemäß § 57a ZVG gerade für den Fall ein, dass der Mieter einen Baukostenzuschuss geleistet hatte (dazu Dötsch, NZI 2009, 713). Durch die Streichung habe der Gesetzgeber dokumentiert, dass er die vor dem Hintergrund der Wohnungsknappheit in der Nachkriegszeit geschaffene Privilegierung des Mieters, der in den Aufbau investiert, für überholt gehalten habe (so auch Jacoby in: Jaeger, Insolvenzordnung, 2014, § 110 Rn. 41). Das bedeute, dass nach der Streichung auch im Rahmen von § 110 InsO ein abwohnbarer Baukostenzuschuss keine Besserstellung des vorleistenden Mieters vor anderen Gläubigern mehr rechtfertige. Das bedeute, dass die Entgegennahme eines Baukostenzuschusses eine dem § 110 Abs. 2 Satz 1 InsO unterfallende Vorauszahlung sei.
Letztendlich müsse das erkennende Gericht diesen Streit jedoch nicht entscheiden, da die erforderlichen Tatsachen, die für eine Berücksichtigung des Baukostenzuschusses vorgetragen werden müssten, nicht vorlägen. Damit nämlich ein Mieter nach der vormaligen Regelung privilegiert wurde, war es erforderlich, dass er den Baukostenzuschuss aus eigenem Vermögen geleistet hat. Dies stehe hier aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme – was näher ausgeführt wird – gerade nicht fest. Daher könne der Beklagte aus tatsächlichen wie aus rechtlichen Gründen gegenüber dem Zahlungsanspruch keine Einwendungen erheben; er habe sich somit in Zahlungsverzug befunden, was die außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigte und den Räumungsanspruch auslöste.

C. Kontext der Entscheidung

Eine mutige Entscheidung, die leider die spannende Rechtsfrage im Ergebnis doch offenlässt nach einer – eigentlich je nach Festlegung in der Streitfrage wegen der dann gegebenen Entscheidungsreife (§ 300 Abs. 1 ZPO) völlig überflüssigen – Beweisaufnahme. Der BGH ist in der zitierten Entscheidung vom 15.02.2011 aber ohnehin darauf am Rande eingegangen und hat in Tz. 11 durchaus gesehen, dass die das Thema Baukostenzuschuss betreffende Sonderregelung in § 57c ZVG a.F. gestrichen worden ist. Er hat nur versäumt, sich dann näher damit auseinanderzusetzen, ob nicht deshalb die althergebrachte Rechtsprechung (endlich) aufzugeben wäre und dies dann folgerichtig auch bei den §§ 566b, 556c BGB und § 110 InsO (dazu etwa Eckert, ZfIR 2008, 453; Dötsch, MietRB 2009, 216; Wolfsteiner in: Staudinger, BGB, 2015, § 1124 Rn. 29 ff.; Streyl, NZM 2010, 343, 353); es ist zu vermuten, dass er den Weg nicht mitgehen wollte.
Folgt man dabei dem BGH, wird zum Schutz eines (u.U. fragwürdigen?) Mieters – der sich (Vor-)Leistungen auf das Grundstück eigentlich wie jeder andere Dritte dinglich hätte absichern lassen können und dies nur versäumt hat (bzw. versäumen wollte?) – außerhalb des Grundbuchs ein Institut geschaffen, mit dem gerade in Versteigerungsfällen jede sinnvolle Verwertung des Grundstücks faktisch für lange Zeit unmöglich werden kann. Schöner kann aber der Realkredit nicht mehr unterlaufen werden (so schon Planck/Strecker, 5. Aufl. 1933, § 1124 Anm. 2b).

D. Auswirkungen für die Praxis

Das Gericht prüft zu Recht aber dann immerhin sehr streng die tatbestandlichen Voraussetzungen und verlangt den Nachweis einer Leistung aus dem eigenen Vermögen. Das liegt ganz auf der Linie des BGH, der etwa an den Nachweis eines vor Beschlagnahme eines Mietgrundstücks mit einem Verwandten des damaligen Eigentümers abgeschlossenen Mietvertrags und der Erbringung einer dazu behaupteten Einmalzahlung auf eine lebenslange Miete ebenfalls zur Meidung von Nachteilen sehr strenge Anforderungen stellt (BGH, Beschl. v. 21.09.2016 – VIII ZR 277/15; BGH, Urt. v. 18.09.2013 – VIII ZR 297/12 – MDR 2013, 1335). Im Tatsächlichen kann man so oft helfen. Schädlich ist es zudem auch , wenn werterhöhende Arbeiten ohne Bezug zum Mietvertrag geleistet worden sind und nur später „umgewidmet“ werden sollen (BGH, Urt. v. 30.11.1966 – VIII ZR 145/65 – NJW 1967, 555; OLG Hamm, Urt. v. 20.06.2002 – 18 U 261/01 – BeckRS 2006, 06921). Schädlich ist zudem, wenn Leistungen auf mietvertragsfremden Abreden, etwa Werkverträgen, beruhen (OLG Frankfurt, Urt. v. 16.02.1983 – 17 U 125/82 – MDR 1983, 669).

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

In der Praxis verlagert sich der Ärger mit „Zwangsvollstreckungsverhinderern“ wohl zunehmend eher auf den Suizideinwand (u.a. im Rahmen von Anträgen nach § 765a ZPO). Damit tun die Gerichte sich oft schwer (traurig, aber wahr: Schmidberger/Ertle, ZfIR 2016, 609).

Abreden zum Baukostenzuschuss
Birgit OehlmannRechtsanwältin
  • Fachanwältin für Erbrecht
  • Zertifizierte Testamentsvollstreckerin (AGT)
Abreden zum Baukostenzuschuss
Thomas HansenRechtsanwalt
  • Fachanwalt für Steuerrecht
  • Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

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