Gerichtliche Durchsetzung von kaufvertraglichen Nacherfüllungsansprüchen der Erwerber gegen den Bauträger durch die Wohnungseigentümergemeinschaft

Nachfolgend ein Beitrag vom 28.07.2016 von Dötsch, jurisPR-MietR 15/2016 Anm. 4

Leitsätze

1. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann kaufvertragliche Nacherfüllungsansprüche der Erwerber gegen den Bauträger gemäß § 437 Nr. 1, § 439 BGB an sich ziehen und deren gemeinschaftliche gerichtliche Durchsetzung beschließen, wenn diese Ansprüche jeweils in vollem Umfang auf Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum und damit auf das gleiche Ziel gerichtet sind.
2. Bei Eigentumswohnungen, die ein Bauträger ungefähr drei Jahre nach Errichtung veräußert und die zuvor vermietet waren, richtet sich die Sachmängelhaftung nach Kaufvertragsrecht.

A. Problemstellung

Die nachstehend besprochene Entscheidung ist im unmittelbaren Kontext mit BGH, Urt. v. 25.02.2016 – VII ZR 49/15 – NZM 2016, 364 zu lesen und betrifft ebenfalls eine sog. „Nachzügler“-Gestaltung. Da bei fehlender Abnahme durch einen „Nachzügler“ dem Bauträger schnell eine Endlosverjährung droht, wird in der Praxis immer wieder von Kautelarjuristen versucht, eine Bindung an eine durch früher erwerbende Personen bereits erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu erreichen oder sonst eine Vereinheitlichung der Verjährungsfristen zugunsten des Bauträgers zu erwirken. Der VII. Zivilsenat tritt dem auch in dem hier zu besprechenden – inhaltlich sicher etwas atypischen – Fall zu Recht ganz entschieden entgegen.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die klagende WEG begehrt vom beklagten Bauträger u.a. Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum. Der Bauträger hatte 2003 die Anlage errichten lassen und nach der Aufteilung einen Sachverständigen zur „Abnahme“ bevollmächtigt und im Februar 2004 entsprechend durchführen lassen. Beginnend mit dem 01.04.2004 wurden nach und nach einzelne Eigentumswohnungen veräußert; andere Eigentumswohnungen wurden zunächst vermietet. In den notariellen Verträgen, die in den Jahren 2004 bis 2007 geschlossen wurden, finden sich u.a. folgende Regelungen:
㤠3 Nr. 2 Abs. 6:
Das Gemeinschaftseigentum wurde am 16.2.2004 durch den … Bausachverständigen … abgenommen. Das Abnahmeprotokoll liegt dem Käufer vor …. Der Käufer erkennt die Abnahme … für sich als verbindlich an. Der Käufer erkennt insbesondere an, dass für ihn die Verjährungsfrist für Baumängel am Gemeinschaftseigentum mit dieser Abnahme zu laufen beginnt.“
㤠5 Abs. 1:
Der Verkäufer hat das Kaufobjekt einschließlich Einbauten frei von Sachmängeln zu verschaffen, soweit nachfolgend nichts anderes vereinbart ist:
1) Der Käufer kann innerhalb von 5 Jahren ab Übergabe bzw. Abnahme Beseitigung eines Sachmangels (Nacherfüllung) durch den Verkäufer verlangen…“
Nach einem entsprechenden Vergemeinschaftungsbeschluss hat die WEG am 05.09.2011 Klage erhoben; der Bauträger beruft sich auf Verjährung. Land- und Oberlandesgericht sind vom Eintritt der Verjährung ausgegangen. Bei Erwerbern mit einer Übergabe vor dem 05.09.2006 sei von einer Abnahme auszugehen und dann Verjährung eingetreten. Bei den anderen in den Jahren 2006 und 2007 geschlossenen Verträgen sei eine Bindung an die „Abnahme“ durch den Sachverständigen und ein Beginn der Verjährungsfrist am 16.02.2004 vereinbart und so ebenfalls Verjährung eingetreten. Es läge keine unzulässige Fiktion nach § 308 Nr. 5 BGB vor, sondern es werde lediglich eine tatsächlich abgegebene Abnahmeerklärung als verbindlich anerkannt. Die Klausel sei auch nicht gemäß § 309 Nr. 8 lit. b ff BGB unwirksam. Da sämtliche in den Jahren 2006 und 2007 veräußerten Wohnungen seit Fertigstellung vermietet gewesen sind, könnten allenfalls die zu Beginn des Jahres 2006 veräußerten Wohnungen noch als „neu hergestellte Sachen“ § 309 Nr. 8 lit. b ff BGB unterfallen, doch sei hinsichtlich dieser Wohnungen – wie gesagt – die Verjährungsfrist vor Klageerhebung abgelaufen. § 307 Abs. 1 und 2 BGB greife ebenfalls hier nicht.
Das ist so unzutreffend! Richtigerweise ist keine Verjährung eingetreten – weswegen der Senat zur weiteren Sachaufklärung zurückverweist.
Die WEG ist zunächst für auf Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum gerichtete Ansprüche der Erwerber prozessführungsbefugt, da sie diese Ansprüche an sich gezogen hat, §§ 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2, 10 Abs. 6 Satz 3 WEG. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 12.04.2007 – VII ZR 236/05 – BGHZ 172, 42 Rn. 20; BGH, Urt. v. 15.01.2010 – V ZR 80/09 – BauR 2010, 774 Rn. 7 ff.) kann die WEG die Ausübung der den einzelnen Erwerbern aus den jeweiligen Verträgen zustehenden Rechte auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums durch Mehrheitsbeschluss vergemeinschaften. Sie kann so einen werkvertraglichen Erfüllungs- oder Nacherfüllungsanspruch an sich ziehen und die gemeinschaftliche gerichtliche Durchsetzung beschließen – selbst dann, wenn nur noch ein Erwerber einen durchsetzbaren Anspruch hat. Diese Rechtsprechung gilt – so der Senat hier – auch für kaufvertragliche Nacherfüllungsansprüche gemäß den §§ 437 Nr. 1, 439 BGB betreffend das Gemeinschaftseigentum, wenn diese Ansprüche – wie die werkvertraglichen Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüche – in vollem Umfang auf Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum und damit auf das gleiche Ziel gerichtet sind. Es besteht dann kein Anlass, die aus den §§ 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2, 10 Abs. 6 Satz 3 WEG folgenden Befugnisse unterschiedlich zu beurteilen. Ein solcher Fall ist – wie unten auszuführen ist – gegeben.
Es bedarf dabei dann hier keiner Entscheidung, inwieweit Ansprüche der verschiedenen Erwerber aus den unterschiedlichen Jahren durchgesetzt werden könnten. Da der Verjährungseintritt in der Person eines Erwerbers die Ansprüche der übrigen Erwerber unberührt lässt (BGH, Urt. v. 21.02.1985 – VII ZR 72/84 – BauR 1985, 314, 316 f. Rn. 27 ff.), kann die WEG vom Bauträger Mängelbeseitigung verlangen, solange nur ein einziger Erwerber einen nicht verjährten Anspruch hat. Zumindest die Erwerber, die ihre Verträge im Jahr 2007 geschlossen haben, haben aber nicht verjährte Nacherfüllungsansprüche gemäß den §§ 437 Nr. 1, 439 BGB i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 der Verträge.
Insofern greift keine werkvertragliche, sondern eine kaufvertragliche Haftung der Beklagten. Für vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossene Verträge gilt nach ständiger Rechtsprechung , dass sich Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht richten, mag auch das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt sein (grundlegend BGH, Urt. v. 29.06.1981 – VII ZR 259/80 – BauR 1981, 571, 572 f. Rn. 8 ff.). Die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht kann auch dann noch zu bejahen sein, wenn die Erwerbsverträge zwei Jahre nach Errichtung geschlossen wurden (vgl. BGH, Urt. v. 09.01.2003 – VII ZR 408/01 – BauR 2003, 535). Dabei ist ohne Bedeutung, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben. Entscheidend ist vielmehr, dass sich aus dem Inhalt solcher Verträge, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie aus der Interessenlage die Verpflichtung des Veräußerers zu einer mangelfreien Errichtung des Bauwerks ergibt.
Der Senat braucht auch hier nicht zu entscheiden, ob an dieser Rechtsprechung nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes grundsätzlich festzuhalten ist, wofür allerdings einiges spricht (vgl. zum Streitstand Kniffka/Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 28.07.2015, Einf. vor § 631 Rn. 55 ff.; tendenziell bejahend auch BGH, Urt. v. 26.04.2007 – VII ZR 210/05 – BauR 2007, 1407, 1409 Rn. 18 f.). Denn jedenfalls bei Eigentumswohnungen, die ein Bauträger ungefähr drei Jahre nach Errichtung veräußert und die zuvor vermietet waren, richtet sich die Sachmängelhaftung nach Kaufvertragsrecht. Derartige Eigentumswohnungen sind nach der Verkehrsanschauung im Allgemeinen nicht mehr als neu errichtete Objekte zu qualifizieren. Daher kann den Verträgen unter Berücksichtigung des Vertragszwecks, der wirtschaftlichen Bedeutung und der beiderseitigen Interessenlage im Regelfall keine Errichtungsverpflichtung mehr entnommen werden.
Die so allein denkbaren kaufrechtlichen Nacherfüllungsansprüche der Erwerber sind auch nicht wegen der Klausel in § 3 Nr. 2 Abs. 6 Satz 4 der Verträge verjährt, da diese Regelung der Inhaltskontrolle (§§ 307 ff. BGB) nicht standhält. Die Regelung genügt nicht den Anforderungen des Transparenzgebots und ist deshalb wegen unangemessener Benachteiligung der Erwerber gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Das Transparenzgebot verpflichtet den AGB-Verwender, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 03.12.2015 – VII ZR 100/15 – BB 2016, 84 Rn. 22, und BGH, Urt. v. 29.04.2015 – VIII ZR 104/14 – NJW 2015, 2244 Rn. 16). Dazu gehört nicht nur, dass eine Regelung für sich genommen klar formuliert ist, vielmehr muss sie auch im Kontext mit den übrigen Regelungen des Klauselwerks verständlich sein. Erforderlich ist ferner, dass zusammengehörende Regelungen im Zusammenhang aufgeführt werden oder der Zusammenhang in anderer Weise, etwa durch Bezugnahme auf konkrete Klauseln, deutlich gemacht wird. Der Vertragspartner soll seine Rechte möglichst klar und einfach feststellen können, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird. Abzustellen ist jeweils auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Diesen Anforderungen wird die Regelung aber nicht gerecht. Auch wenn die Klausel isoliert betrachtet klar formuliert ist, erweist sich der Regelungsgehalt im Hinblick auf die weitere Regelung in § 5 Abs. 1 Nr. 1 für einen durchschnittlichen Vertragspartner als intransparent. Während § 3 Nr. 2 Abs. 6 Satz 4 der Verträge für Baumängel am Gemeinschaftseigentum eine Verjährungsfrist von fünf Jahren beginnend mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Sachverständigen vorsieht, bestimmt § 5 Abs. 1 Nr. 1 für die Sachmängelhaftung eine Verjährungsfrist von fünf Jahren beginnend mit „Übergabe bzw. Abnahme“. Sowohl das Verhältnis von „Übergabe bzw. Abnahme“ im Rahmen dieser Klausel als das Verhältnis zwischen den beiden Klauseln wird nicht ausdrücklich geregelt. Es ergibt sich auch im Wege der Auslegung nicht mit der erforderlichen Klarheit. § 5 Abs. 1 Nr. 1 kann insbesondere nicht lediglich auf das Sondereigentum bezogen werden, sondern regelt die Sachmängelhaftung hinsichtlich des (gesamten) „Kaufobjekts“. Den Widerspruch unterschiedlicher Anknüpfungspunkte für den Verjährungsbeginn löst der Vertrag nicht auf. Hinzu kommt, dass neben der inhaltlichen Unklarheit die gewählte Anordnung und Gestaltung der beiden Klauseln zur Intransparenz führt. So vermittelt § 5 Abs. 1 Nr. 1, der bereits ausweislich der Überschrift die Sachmängelhaftung betrifft, einem Erwerber den Eindruck, dass für sämtliche Mängelansprüche die nach dem Gesetz bestehende Verjährungsfrist – im Kaufrecht gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 lit. a, Abs. 2 BGB fünf Jahre ab Übergabe – gilt. Ein konkreter Hinweis auf die an anderer Stelle und in anderem Zusammenhang stehende Bestimmung des § 3 Nr. 2 Abs. 6 Satz 4, die zu einer mittelbaren Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist führen soll, findet sich in § 5 nicht. Diese Vertragsgestaltung ist objektiv geeignet, einen Erwerber über den Umfang seiner Mängelrechte irrezuführen.
Da gemäß § 306 Abs. 2 BGB dann die gesetzliche Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Übergabe gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 lit. a, Abs. 2 BGB greift, scheidet eine Verjährung der Nacherfüllungsansprüche zumindest hinsichtlich derjenigen Erwerber aus, bei denen Vertragsschluss und Übergabe im Jahr 2007 erfolgt sind, weil die Erhebung der Klage am 14.12.2011 dann noch zu einer rechtzeitigen Hemmung gemäß § 204 Nr. 1 BGB geführt hat.
Diese hier in Betracht kommenden und nicht verjährten Nacherfüllungsansprüche sind jeweils auch in vollem Umfang auf die Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum gerichtet. Allerdings ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden, welchen Inhalt der Nacherfüllungsanspruch gemäß den §§ 437 Nr. 1, 439 BGB bei einem Verkauf einer gebrauchten Eigentumswohnung im Allgemeinen hat. Der BGH hat ausdrücklich offengelassen, ob der Verkäufer in einem solchen Fall gehalten ist, dem Käufer insgesamt mangelfreies Gemeinschaftseigentum mit der Folge eines entsprechenden „vollen“ Nacherfüllungsanspruchs zu verschaffen, oder ob der Nacherfüllungsanspruch sich lediglich auf einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten zur Beseitigung des Mangels am Gemeinschaftseigentum in Höhe der Quote des Miteigentumsanteils (§ 16 Abs. 2 WEG) beschränkt (vgl. BGH, Urt. v. 24.07.2015 – V ZR 167/14 – BauR 2015, 1837 Rn. 22 f.). Diese Frage kann weiterhin offenbleiben, denn vorliegend ergibt sich aus den konkreten Bestimmungen der Verträge, dass der kaufvertragliche Nacherfüllungsanspruch der betreffenden Erwerber – wie der werkvertragliche Erfüllungs- oder Nacherfüllungsanspruch – in vollem Umfang auf Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum gerichtet ist. § 5 Abs. 1 Nr. 1 der Verträge regelt ausdrücklich einen Anspruch auf „Beseitigung eines Sachmangels“ am Kaufobjekt – was, wie bereits ausgeführt, nicht nur das Sondereigentum, sondern auch der Miteigentumsanteil am Gemeinschaftseigentum ist. Jedenfalls deswegen steht den Erwerbern hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums ein auf Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum gerichteter „voller“ Nacherfüllungsanspruch gegen die Beklagte zu.

C. Kontext der Entscheidung

Die vom Senat hier mit Pauken und Trompeten aufgehobene Entscheidung des Berufungsgerichts (OLG Koblenz, Beschl. v. 16.05.2013 und 08.04.2013 – 2 U 1123/12 – ZMR 2013, 912, m. krit. Anm. Abramenko) hatte ohnehin bereits allseits heftige Kritik erfahren (vgl. etwa Münch, MietRB 2014, 81; Krick, MittBayNot 2014, 401, 406 f.; Kniffka/Koeble, Kompendium des BauR, 4. Aufl. 2014, Rn. 250; Riecke/Schmid/Riecke/Vogel, WEG, 4. Aufl. 2015, Anh. § 8 Rn. 31). Der Senat findet einen schönen Dreh, sich nicht in den Tiefen des Werkvertragsrechts verlieren zu müssen, sondern hier einfach über das Kaufrecht zu lösen.
Die knapp bejahte Möglichkeit der „Vergemeinschaftung“ auch „gleichgerichteter“ kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche überzeugt (so auch Elzer, IBR 2016, 289), ist aber durchaus mutig, nachdem der V. Zivilsenat (BGH, Urt. v. 24.07.2015 – V ZR 167/14 – NJW 2015, 2874 Rn. 25) bei kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen in einem etwas anderen Fall beiläufig durchaus Zweifel an der Möglichkeit einer Vergemeinschaftung in kaufrechtlichen Gestaltungen hat durchblicken lassen. Das war aber wohl eher nur den Besonderheiten des dortigen Falles geschuldet.

D. Auswirkungen für die Praxis

Kautelarjuristen sollten einmal mehr gewarnt sein, im Interesse des (vermeintlich) schutzbedürftigen Bauträgers an gesetzlichen Verjährungsfristen zu schrauben – das wird regelmäßig nach hinten losgehen. Soweit der Senat weiter offengelassen hat, ob auf die Veräußerung fertig gestellter Eigentumswohnungen noch Werkvertragsrecht anwendbar sein kann, hat er dies auch in dem weiteren, eingangs zitierten Urteil vom 25.02.2016 (VII ZR 49/15 – NZM 2016, 364) getan. Dort hat er aber – ebenfalls im Einklang mit der früheren Rechtsprechung – zumindest geklärt, dass Werkvertragsrecht eingreift, wenn eine Wohnung zwar erst zwei Jahre nach Errichtung verkauft wird, aber wegen umfangreicher Sonderwünsche eine (ergänzende) Herstellungsverpflichtung hinzutritt, die dem Vertrag dann insgesamt das Gepräge eines Werkvertrages verleiht. Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten, doch hat der Senat in beiden Entscheidungen sicherlich nicht ohne Grund betont, dass „einiges“ für ein Festhalten an der alten Linie spricht. Darauf wird die Praxis sich einstellen können und müssen.

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Eingeklagt war auch ein Aufwendungsersatzanspruch der WEG, der aber selbst kein vertraglicher Anspruch gegen den Bauträger zustehen kann. Insofern kommen – weil auch eine Notfallmaßnahme reklamiert war – allenfalls Ansprüche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen, insbesondere aus GoA in Betracht, die ohnehin nur nach den §§ 195, 199 BGB verjähren könnten. Dass die GoA der WEG u.U. die Mängelbeseitigung im Verhältnis zu den Erwerbern betraf, führt – so der VII. Zivilsenat – nicht zu einem generellen Ausschluss. Das wäre – Stichwort: eigenmächtige Selbstvornahme – allenfalls bei Ansprüchen der Erwerber selbst denkbar. Darum geht es hier indes gerade nicht.