Nachfolgend ein Beitrag vom 12.7.2018 von Wall, jurisPR-MietR 14/2018 Anm. 2

Leitsatz

Sofern und soweit Betriebskosten nach gesetzlichen Vorgaben (vgl. etwa § 556a Abs. 1 BGB, § 7 Abs. 1 HeizkostenV) ganz oder teilweise nach Wohnflächenanteilen umgelegt werden, ist für die Abrechnung im Allgemeinen der jeweilige Anteil der tatsächlichen Wohnfläche der betroffenen Wohnung an der in der Wirtschaftseinheit tatsächlich vorhandenen Gesamtwohnfläche maßgebend (insoweit Aufgabe von BGH, Urt. v. 31.10.2007 – VIII ZR 261/06 Rn. 19 – NJW 2008, 142).

A. Problemstellung

Es kommt häufig vor, dass die im Mietvertrag wiedergegebene Wohnfläche nicht mit der tatsächlichen übereinstimmt. Der BGH hat sich in zahlreichen Entscheidungen zur Mietminderung, zur Mieterhöhung und zur Abrechnung von Betriebskosten mit dem Problem befasst. Dabei hat er grundsätzlich die vereinbarte Fläche als maßgebend angesehen und eine Toleranzgrenze von 10% festgelegt. Nur wenn die Abweichung größer ist als dieser Prozentsatz, ist die tatsächliche Fläche ausschlaggebend.
Der BGH hatte zu entschieden, ob er für die Abrechnung der Betriebskosten an der ursprünglich festgelegten 10%-Regel festhält.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Im Mietvertrag für eine Wohnung im Erdgeschoss eines Mehrfamilienhauses war eine Wohnfläche von 74,59 m² vereinbart. Nach einem Vermieterwechsel stellte sich diese Angabe als unzutreffend heraus. Die tatsächliche Wohnfläche betrug 78,22 m². Die Wohnung war also 3,63 m² größer als im Mietvertrag festgelegt.
Die neue Vermieterin legte die Heizkostenabrechnungen für 2013 und 2014 vor und brachte darin die tatsächliche Wohnfläche in Ansatz. Es wurden nur die Heizkosten abgerechnet. Für die übrigen Betriebskosten war eine Pauschale vereinbart. Für die beklagten Mieter ergab sich eine Mehrbelastung von 26,55 Euro für 2013 und von 15,91 Euro für 2014. Sie beanstandeten fristgerecht die nach ihrer Auffassung zu hoch angesetzte Wohnfläche und verrechneten ihre Forderungen mit den laufenden Mietzahlungen. Die Vermieterin klagte die einbehaltene Miete ein. Das LG Köln gab dem Anspruch in zweiter Instanz statt.
Der BGH hat die Revision der Mieter zurückgewiesen.
Die Betriebskosten seien nach den tatsächlichen Gegebenheiten und nicht nach den Vereinbarungen zur Wohnfläche abzurechnen. Das gelte auch für die Heizkosten, die nach den Vorgaben der Heizkostenverordnung zu einem bestimmten Prozentsatz nach Fläche zu verteilen seien. Sofern und soweit Betriebskosten nach gesetzlichen Vorgaben ganz oder teilweise nach Wohnflächenanteilen umgelegt würden, gehe es um den tatsächlichen Anteil der betroffenen Wohnung an der tatsächlich vorhandenen Gesamtwohnfläche. Bereits im Leitsatz sei angegeben, dass der BGH seine gegenteilige Entscheidung vom 31.10.2007 (VIII ZR 261/06 – NJW 2008, 142 = WuM 2007, 700) aufgebe.

C. Kontext der Entscheidung

1. Zunächst hatte der BGH eine Toleranzgrenze für das Bestehen eines Wohnungsmangels festgelegt. Danach liegt ein zur Mietminderung führender Mangel der Wohnung nur vor, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10% unter der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche liegt (BGH, Urt. v. 10.03.2010 – VIII ZR 144/09 Rn. 8 – WuM 2010, 240; BGH, Urt. v. 04.05.2005 – XII ZR 254/01 – NJW 2005, 2152 für das Gewerberaummietrecht). Diese 10%-Toleranzschwelle hat der BGH später auf Mieterhöhungen (BGH, Urt. v. 23.05.2007 – VIII ZR 138/06 – WuM 2007, 450) und Betriebskostenabrechnungen übertragen (BGH, Urt. v. 31.10.2007 – VIII ZR 261/06 – NJW 2008, 142). Das ist in der Literatur sehr stark kritisiert worden (Beyer, NJW 2010, 1025, 1029; Börstinghaus, WuM 2009, 461; Cramer, NZM 2017, 457; Heix, WuM 2016, 263, 264; Hinz, ZMR 2018, 1).
Für die Mieterhöhung nach § 558 BGB ist der BGH deshalb von seiner ursprünglichen Rechtsprechung abgerückt. Es ist immer die tatsächliche Fläche maßgebend (BGH, Urt. v. 18.11.2015 – VIII ZR 266/14 mit Anm. Beyer, jurisPR-MietR 1/2016 Anm. 1; Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 2/2016 Anm. 1; Hartmann, jM 2016, 278; Hinz, JR 2017, 284). Nach dieser Entscheidung wurde auch eine entsprechende Kehrtwende hinsichtlich der Umlage von Betriebskosten erwartet, die der BGH nunmehr vollzogen hat. Er hat jedoch klargestellt, dass die 10%-Regel im Hinblick auf die Mietminderung bestehen bleibt (BGH, Urt. v. 18.11.2015 – VIII ZR 266/14 Rn. 9 – WuM 2016, 34).
2. Im Fall des BGH war die tatsächliche Fläche größer als die vereinbarte. Diese Konstellation ist in der Praxis eher selten anzutreffen. Wesentlich häufiger verhält es sich umgekehrt. Die Entscheidung ist auch anzuwenden, wenn die Wohnfläche im Mietvertrag zu groß angegeben ist und der Vermieter diese Fläche in der Betriebskostenabrechnung in Ansatz bringt. Der Abrechnungssaldo ist ggf. zugunsten des Mieters zu korrigieren. Darüber hinaus ist dieses BGH-Urteil immer relevant, wenn die in der Betriebskostenabrechnung angegebenen Flächen unzutreffend sind. Es ist also auch anzuwenden, wenn der Mietvertrag gar keine Flächenangaben enthält. Beide Mietparteien können – etwa nach einer Neuvermessung – darauf bestehen, dass die tatsächliche Fläche zugrunde gelegt wird.
3. Der Mieter muss die Flächenabweichung gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB beanstanden. Dazu genügt keinesfalls, wenn er lediglich anführt, dass er die angesetzte Fläche für unzutreffend hält. Ein pauschales Bestreiten der angegebenen Quadratmeterzahlen ist nicht ausreichend. Der Mieter muss darlegen, welche Wohnfläche er für korrekt erachtet. Dafür muss er keine Fachkraft beauftragen. Es ist ausreichend, wenn er die Wohnung selbst vermisst und das Ergebnis seiner laienhaften Vermessung dem in der Betriebskostenabrechnung angegebenen Flächenwert entgegenhält (BGH, Urt. v. 22.10.2014 – VIII ZR 41/14 Rn. 19 – WuM 2014, 744; BGH, Urt. v. 31.05.2017 – VIII ZR 181/16 Rn. 17 – WuM 2017, 404).
4. Auch die Gesamtfläche kann fehlerhaft sein. Ist sie zu hoch bemessen, kann das für einen Vermieter relevant sein, der eine Eigentumswohnung vermietet. Ist sie hingegen zu niedrig angesetzt, wird der betroffene Mieter möglicherweise mit zu hohen Kosten belastet. Der BGH hat seine Aussagen zur Notwendigkeit eines qualifizierten Bestreitens ausdrücklich auch auf die Gesamtwohnfläche bezogen. Er mutet dem Mieter zu, Angaben dazu zu machen, welche Liegenschaftsfläche korrekterweise anzusetzen ist. Wie der Mieter das bewerkstelligen soll, hat der BGH nicht näher ausgeführt. Er meint zwar, der Mieter könne anhand des Gebäudezuschnitts sowie der Anzahl der Wohnungen und Stockwerke Aussagen hierzu treffen (BGH, Urt. v. 22.10.2014 – VIII ZR 41/14 Rn. 20 – WuM 2014, 744; zur Kritik siehe Bieber, jurisPR-MietR 1/2015 Anm. 5 = WuM 2015, 72; zu Ansatzpunkten für Einwendungen siehe Hinz, ZMR 2018, 1, 7, mit Bezug auf Börstinghaus, Dokumentation zu den Weimarer Immobilienrechtstagen 2016, 87, 120). Um an die weitere Informationen zu gelangen, steht dem Mieter das Recht auf Belegeinsicht und ggf. auf Auskunft gegenüber dem Vermieter zu (Hinz, wie vorstehend). Dennoch dürfte es dem Mieter schwerfallen, ausreichende Aussagen zu treffen. Das gilt erst recht, wenn die Gesamtfläche durch eine Wirtschaftseinheit gebildet wird, wie im Leitsatz angedeutet. (Der BGH verwendet den unüblichen Begriff einer „geschlossenen“ Wirtschaftseinheit – Rn. 22 der Entscheidungsgründe.) Bei einer großen Wirtschaftseinheit dürfte eine hinreichende Substanziierung in der Regel von vornherein aussichtlos sein.
5. Der Mieter muss die Abweichung innerhalb der Einwendungsfrist nach § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB beanstanden. Hat er die Wohnung erst nach Fristablauf vermessen oder vermessen lassen und eine Flächenabweichung geltend gemacht, kann er überzahlte Betriebskosten nicht zurückfordern (AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Urt. v. 07.07.2014 – 11 C 545/13 – Grundeigentum 2014, 1345). Im Einzelfall ist zu prüfen, ob der Mieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat i.S.v. § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB. Das ist z.B. denkbar, wenn der Vermieter den Mieter davon abgehalten hat, eine Vermessung vorzunehmen.

D. Auswirkungen für die Praxis

Der Abrechnung von Betriebskosten ist immer die tatsächliche Fläche zugrunde zu legen. Das Gleiche gilt für Mieterhöhungen. Hinsichtlich der Mietminderung bleibt die 10%-Toleranzgrenze für eine Flächenabweichung bestehen.
Die Entscheidung wird zur Folge haben, dass die Mietparteien anlässlich der Abrechnung über die Betriebskosten häufiger über die korrekte Flächenberechnung streiten. Da keine Toleranzgrenze mehr besteht, lässt sich absehen, dass zuweilen bis auf den letzten Quadratzentimeter um die Korrektheit der Wohnflächenangabe gestritten wird. Doch was ist die korrekte Fläche? Wie ist sie zu bestimmen? Es gibt zahlreiche Auslegungsspielräume und eine beträchtliche Anzahl möglicher Fehlerquellen (ausführlich zur Flächenermittlung Eisenschmid in: Betriebskosten-Kommentar, 3. Aufl., Rn. 4000 bis 4605). Zunächst ist zu klären, welche Berechnungsmethode heranzuziehen ist. Zumeist ist das die Wohnflächenverordnung. Diese Verordnung ist unmittelbar jedoch nur auf öffentlich-geförderten Wohnraum anzuwenden. Für den preisfreien Wohnungsbau räumt der BGH den getroffenen Vereinbarungen der Mietparteien und nachrangig der örtlichen Verkehrssitte den Vorrang ein. Darüber hinaus kann umstritten sein, welche Räume und Raumteile einzubeziehen sind und mit welchem Anteil einzelne Flächen, wie Balkone, Terrassen, Loggien, Wintergärten, in die Flächenberechnung einzubeziehen sind. Auch die korrekte Messung kann ein Streitpunkt sein, vor allem bei Dachschrägen. In der Praxis kann es sich durchaus herausstellen, dass beauftragte Fachleute zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen. Vom Haus & Grund Eigentümerverband veranlasste Messungen durch drei Experten ergaben drei verschiedene Ergebnisse mit teilweise beträchtlichen Abweichungen (vgl. dazu Grundeigentum 2015, 1583).
Es wird vorgeschlagen, im Interesse der Praktikabilität und der Befriedung des Mietverhältnisses zumindest für marginale Divergenzen eine Toleranzschwelle zuzulassen (Hinz, ZMR 2018, 1, 7: 2 bis 3%). Der VIII. Zivilsenat des BGH hat hierzu keine Andeutungen gemacht. Die Diskussion steht jedoch erst am Anfang.

Abrechnung der Betriebskosten immer nach tatsächlicher Fläche
Andrea KahleRechtsanwältin

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